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针对《施工合同司法解释(二)》第13条的解读与展开

信息来源:建领城达所  时间:2019-08-12  作者:李瑞升、王静元、周吉高

? ??约定以财政评审报告作为结算依据后,司法鉴定申请还会被准许吗?

? ? 政府投资项目中,项目业主常与投资人约定进行财政评审,并以评审金额作为确定项目投资总额、工程结算金额等款项的依据,但因财政评审由财政部门主导进行,投资人对财政评审结论提出质疑的情形时有发生。此时,是否会因《施工合同司法解释(二)》第13条[[1]]导致投资人不能再否定财政评审结论并申请鉴定,是定纷止争的关键问题,也是本文重点分析的对象。

? ? 一、财政评审的性质及效力

? ? (一)财政评审的性质

? ? 根据《财政投资评审管理规定》(财建[2009]648号)第2条第1款[[2]],财政投资评审(即本文“财政评审”)是财政部门通过对财政性资金投资项目预(概)算和竣工决(结)算进行评价与审查,对财政性资金投资项目资金、财政专项资金使用情况进行专项核查及追踪问效的制度。因此,财政评审是财政性资金投资项目中,财政部门对项目资金使用情况进行行政监督、行使财政职能的行政行为。

? ? (二)财政评审的效力

? ? 作为行政行为,财政评审的效力首先表现在行政层面。根据《财政投资评审管理规定》第6条第7项、第7条第5项、第9条第4项、第12条,财政部门对评审意见的批复和处理决定,是调整项目预算、掌握项目建设资金拨付进度、办理工程价款结算、竣工财务决算等事项的依据之一;送审单位(即项目业主)应当根据该批复和处理决定执行和整改;送审单位拒不配合或阻挠财政评审工作的,财政部门有权暂缓下达项目财政性资金预算或暂停拨付财政性资金。

? ? 除此之外,财政评审的效力还可能表现在对投资人的约束力——即财政评审的民事效力。对此,我们认为财政评审原则上并不约束投资人,除非当事人达成了认可并愿受财政评审结论约束的特别合意

? ? 第一,根据《审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》([2008]民一他字第4号),最高法院明确表示“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理,不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是,建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的,审核结论应当作为结算的依据。”

? ? 第二,根据《全国民事审判工作会议纪要》(法办(2011)442号)第4条第1项,最高法院认为:“依法有效地建设工程施工合同,双方当事人均应依约履行。除合同另有约定,当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的,一般不予支持。”

? ? 第三,江苏高院[[3]]、广东高院[[4]]、四川高院[[5]]等发布的指导意见均明确指出,财政评审结论原则上不作为工程结算依据,但当事人在合同中明确约定以财政评审结论作为结算依据的除外。

? ? 第四,在长春工业大学与吉林建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷抗诉案中,最高法院认为:财政部门的审查结论只是其行使国家财政资金监督管理职能的依据,不是当事人结算的法定依据,工程价款的结算应依当事人间合法约定而确定[[6]];在(2016)辽02民终1302号案件中,法院认为:政府财政审核部门出具的工程相关经费的审定表是政府相关部门对政府工程建设单位基本建设资金的监督管理,不影响双方当事人之间的合同效力以及履行[[7]]在某大学与深圳市某公司关于建设工程合同纠纷案中,广州仲裁委员会认为:财政部门的评定审核结果不能直接作为工程的结算依据,但双方以明确的意思表示(合同明确约定或合同虽无约定但双方事后确认)同意财政评审结果作为结算依据的除外[[8]]

? ? 第五,基于财政评审与审计在性质、形式、作用等方面的实质相似性,类推适用与审计报告民事效力相关的司法解释、全国人大法工委文件,可以得出同样的结论:

? ? 首先,根据《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》([2001]民一他字第2号),最高法院认为“审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。”

? ? 其次,根据全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》(法工备函(2017)22号),“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定,限制了民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正。”

? ? 因此,根据上述司法解释、会议纪要、高院的指导意见、案例及全国人大法工委文件,我们认为财政评审原则上不具有民事效力,不约束送审单位(即项目业主)以外的民事主体(包括政府投资项目中的投资人)。仅在当事人明确约定以财政评审结论为结算依据时,才能将财政评审结论作为确定项目投资总额、工程结算金额等款项的依据。

? ? 二、若当事人约定以财政评审结论为准,财政评审结论是否必然对双方当事人具有约束力

? ? 实践中,送审单位常常与投资人特别约定受财政评审结论约束。此时,当事人是否会因《施工合同司法解释(二)》第13条,丧失否定财政评审结论并申请鉴定的权利?我们认为:《施工合同司法解释(二)》第13条并未限制当事人事先约定受财政评审结论约束后,再在诉讼中申请司法鉴定的权利。当事人仍可主体适格性、程序合法合规性、结论依据的充分性与正确性等方面对财政评审报告及其批复提出异议甚至推翻财政评审结论,并申请进行司法鉴定

? ? (一)第13条并未完全限制当事人申请司法鉴定

? ? 《施工合同司法解释(二)》第13条规定:“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

? ? 首先应当明确的是,由当事人委托造价咨询单位等专业机构对建设工程造价出具的书面意见,在性质上属于书证而非鉴定意见,更不属于《民诉法司法解释》第93条第1款第5~7项[[9]]规定的具有法定证明效力的免证事实。一方将财政评审报告及其批复作为证据提交时,另一方仍可对此提出反驳或提出反证,法院仍应对财政评审报告及其批复进行实质性审查。

? ? 其次,我们认为该条司法解释的真实含义在于“当事人在诉前共同委托、且在咨询意见做出后明确表示愿受该咨询意见约束时,一方再在诉讼中不认可该咨询意见并申请鉴定,法院不予准许”。当事人事先约定愿受咨询意见约束,一定暗含着“咨询意见的作出主体和程序合法合规、结论具有充足且正确的依据、内容正确公平合理”的前提条件。但实践中,即便当事人事先共同委托并共同约定愿受咨询意见约束,仍然存在咨询机构偏袒某一方当事人、违反法定程序、使用错误的咨询方法、咨询结论缺乏依据或依据错误、咨询内容明显错误或不合理等情形,且这类情形并不罕见。此时再以“尊重当事人意思表示”为由,强令当事人接受这类咨询意见约束,反而违背了当事人的真实合意。

? ? 因此,如果当事人仅在共同委托等阶段约定愿受今后做出的咨询意见约束,并不属于《施工合同司法解释(二)》第13条中不得申请鉴定的限制情形,任何一方均可在诉讼中提出理由并主张不认可咨询意见、申请司法鉴定。但如果当事人在咨询意见做出后一致明确表示愿受该咨询意见约束,则表明当事人已经审查并接受了咨询意见,因而不能再在诉讼中申请司法鉴定,否则将有违诚实信用的民法原则。

? ? (二)财政评审报告及其批复存在主体、程序、依据等方面的缺陷时,当事人仍可申请司法鉴定

? ? 即使不对《施工合同司法解释(二)》第13条作上述理解,由于当事人对法院委托做出的鉴定报告尚可提出异议并申请重新鉴定,在财政评审报告存在同类问题的情况下,基于财政评审报告与鉴定意见的高度相似性——均由具备专业资格的机构按照规定的程序和充分、正确的依据,对复杂事实问题作出专业回答——我们认为,当事人可参照《民诉证据规定》第27条第1[[10]]有关申请重新鉴定的规定,从主体适格性、程序合法合规性、结论依据的充分性与正确性等方面,对财政评审报告及其批复进行反驳、提出反证并申请司法鉴定

? ? 1. 财政评审报告及其批复的作出主体

? ? 根据《财政投资评审管理规定》第2条第2款[[11]]、第6条第5~6项[[12]]、第10条第2项[[13]],以及《财政评审质量控制办法》第6条,财政评审报告应当:(1)由财政部门委托其所属的财评中心作出,且财评中心应当独立自行完成评审工作,不得转委托他人完成(对有特殊技术要求、确需聘请专家共同完成委托任务的项目,需事先征得财政部门同意,且自身完成的评审工作量不应低于60%);或者(2)由财政部门委托经公开招标产生的社会中介机构作出。并且,不论由哪类主体作出财政评审报告,最终均应由财政部门进行审核并作出批复。

? ? 实践中,财政评审报告及其批复主体不适格的情形主要包括:财评中心违规将财政评审工作交由其他主体完成、社会中介机构未获得财政部门委托或未经公开招标产生、财评中心自行审核财政评审报告并作出批复等

? ? 2. 财政评审报告及其批复的作出程序

? ? 首先,根据《财政投资评审管理规定》第6条,财政部门选择确定评审项目后,向受委托进行财政评审的机构下达委托评审文件,再由评审机构按委托评审文件实施评审。评审机构接受委托后,应当先形成初步评审意见,在与送审单位充分沟通后形成评审意见并由送审单位签署书面反馈意见,最后向财政部门报送评审报告,并由财政部门审核批复(批转)评审报告。并且,如果评审机构在财政评审过程中遇到重大问题,根据《财政投资评审管理规定》第10条第4项,评审机构应当及时向财政部门报告。实践中直接由财评中心确定评审项目、下达评审任务、委托评审机构甚至对评审报告进行审核批复,评审机构未向财政部门汇报重大问题而自行作出评审等做法,都严重违反财政评审的相关程序

? ? 其次,评审机构在财政评审的过程中,应当严格执行《财政投资项目评审操作规程》第3条规定的评审原则、第5条规定的评审方法、第38条及第42条规定的评审要求及质量控制规则。评审机构应当作为独立的第三方进行评审,而不应代表送审单位或投资人中的任何一方,并应针对评审事项(包括审查送审单位所提供资料的合法性、真实性、准确性和完整性)进行实质性评审与分析,且应遵循合法、公正、客观的评审原则,保障评审结论的准确性、公正性、真实性、完整性

? ? 最后,财政评审报告应当按照《财政投资评审管理规定》附件规定的格式,由评审机构负责人签字,并附上《财政投资项目评审操作规程》第46条规定的报告附件。这是确保财政评审合规性、严肃性的重要措施。

? ? 3. 财政评审报告的评审依据

? ? 财政评审报告的评审依据主要包括两方面内容:(1)法规政策类依据,即《财政投资项目评审操作规程》第4条规定的评审依据;(2)合同类依据,即当事人在项目实施过程中通过合意形式达成的合同、补充协议、会议纪要等文件。实践中,绝大多数财政评审报告通常充分采纳了第一类评审依据,但无视、违反第二类评审依据的情形时有发生,并导致当事人(往往是政府投资项目的投资人)对财政评审结论提出异议。我们认为,如果财政评审结论违反了当事人已经形成的合意,这类财政评审报告及其批复对当事人不具有约束力,当事人即使特别约定受财政评审结论约束,仍可对财政评审报告及其批复提出异议,并申请法院进行司法鉴定

? ? 我们认为,作为行政行为的财政评审报告及其批复自身并不具有民事约束力,其对当事人的约束力,源自当事人的意思表示。基于意思表示连贯性和一致性的要求,除非当事人明确、特别放弃或废止了此前已经形成合意的事项,财政评审报告当然应当尊重当事人此前已经达成合意的事项,并应将该等合意(即合同、补充协议、会议纪要等文件)作为评审依据。如果当事人已经约定了价款的组成规则、计价方式,或对过程中的违约责任进行了免除或确认、对工期调整进行了确认,财政评审报告显然应将记载有该等合意的文件作为评审依据,否则将构成“评审依据不足或错误”,进而导致财政评审报告及其批复可被推翻。

? ? 我们的观点与最高法院不谋而合。根据《建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,最高法院民一庭法官认为“一般认为,下列情形无需进行造价鉴定:……合同约定以审计结论作为结算结果,审计结论已经出具,且审计结论不违反法律规定或合同约定的”,并且“财政部门或审计部门对工程款的审核,是监控财政拨款与使用的行政措施,对民事合同当事人不具有法律约束力。但如果当事人明确约定以政府审核审计结果作为结算依据的,应尊重当事人意思自治,一方当事人又申请工程造价鉴定的,不应准许。但是……在审核审计结果与工程实际情况不符或者与合同约定不符的情形下,比如审计结果存在漏项的,或者采用了与合同约定不符的计价依据的,应当允许当事人就不符部分另行通过司法鉴定确定造价,但申请鉴定的一方当事人应当举证证明不符情形的存在。[[14]]

? ? 此外,在(2014)穗中法民五终字第235号民事判决书中,法院认为:“财政评审报告中LED灯具评定的工程价款与合同约定的暂定价款及经东涌镇政府确定的虹雨公司报价相差巨大……东涌镇政府要求以评审报告作为工程结算的依据与事实不符,不予采纳”;[[15]]在(2016)最高法民终269号民事判决书中,最高法院认为:“重庆市北碚区审计局做出的碚审建报(201542号、46号、50号《审计报告》均是以2008年《重庆市建设工程费用定额》为依据作出,与勇创公司与同兴公司在协议中约定的计价标准不符,在勇创公司对此不予认可的情形下,不能作为确定勇创公司投资金额的依据”。[[16]]

? ? 因此,最高法院同样认为,即便当事人已经特别约定接受财政评审报告约束,在财政评审报告不具有合法合规性,或者与工程实际情况不符、违反当事人合同约定,且当事人能够举证证明的情况下,财政评审报告不应当作为结算的依据。

? ? 三、结论

? ? 1. 财政评审是财政部门对送审单位(即项目业主)的行政监督,属于行政行为。

? ? 2. 财政评审报告及其批复并不约束送审单位以外的其他主体,除非该等主体明确约定接受财政评审结论的约束。

? ? 3. 即便当事人已经特别约定接受财政评审报告约束,在财政评审报告不具有合法合规性,或者与工程实际情况不符、违反当事人合同约定,且当事人能够举证证明的情况下,对财政评审报告提出异议的一方仍可推翻财政评审报告及其批复,并申请进行司法鉴定。

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作者单位:上海建领城达律师事务所

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[[1]]???? 《施工合同司法解释(二)》第13条? 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

[[2]]???? 《财政投资评审管理规定》第2条第1款? 财政投资评审是财政职能的重要组成部分,财政部门通过对财政性资金投资项目预(概)算和竣工决(结)算进行评价与审查,对财政性资金投资项目资金使用情况,以及其他财政专项资金使用情况进行专项核查及追踪问效,是财政资金规范、安全、有效运行的基本保证。

[[3]]???? 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委(2008)26号)第13条;《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018)第10条。

[[4]]???? 广东高院:《全省民事审判工作会议纪要》(粤高法(2012)240号)第21条;《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法〔2017〕151号)第11条。

[[5]]???? 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(2015)3号)第17条。

[[6]]???? 江必新主编、最高人民法院审判监督庭编:《审判监督指导(2010年第4辑)》,人民法院出版社2011年版,第196~202页。

[[7]]???? 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选(2017年第9辑)》,人民法院出版社2017年版。

[[8]]???? 广州仲裁委员会编:《建设工程仲裁案例选编(第1辑)》,法律出版社2013年版。

[[9]]???? 《民诉法司法解释》第93条 ?下列事实,当事人无须举证证明:(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(六)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实;(七)已为有效公证文书所证明的事实。

[[10]]?? 《民诉证据规定》第27条第1款? 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

[[11]]?? 《财政投资评审管理规定》第2条第2款? 财政投资评审业务由财政部门委托其所属财政投资评审机构或经财政部门认可的有资质的社会中介机构(以下简称“财政投资评审机构”)进行。其中,社会中介机构按照《政府采购法》及相关规定,通过国内公开招标产生。

[[12]]?? 《财政投资评审管理规定》第6条第5、6项? (五)财政投资评审机构向委托评审任务的财政部门报送评审报告;(六)财政部门审核批复(批转)财政投资评审机构报送的评审报告,并会同有关部门对评审意见作出处理决定;

[[13]]?? 《财政投资评审管理规定》第10条? 财政投资评审机构应当按照以下规定开展财政投资评审工作:(二)独立完成评审任务,不得以任何形式将财政投资评审任务再委托给其他评审机构。对有特殊技术要求的项目,确需聘请有关专家共同完成委托任务的,需事先征得委托评审任务的财政部门同意,并且自身完成的评审工作量不应低于60%;

[[14]]?? 最高人民法院民事审判第一庭编着:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第332、340页。

[[15]]?? 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选(2015年第4辑)》,人民法院出版社2016年版,第129-130页。

[[16]]?? 应当关注的是,尽管最高法院此处论述针对的是审计行为,但因财政评审与审计的实质相似性、以及“当事人约定受财政评审结论约束后,对财政评审结论提出异议”与“当事人约定受审计结论约束后,对审计报告提出异议”两类情形的实质相似性,我们认为此处论述可以用于类推论证“约定受财政评审结论约束后,是否能对财政评审结论提出异议”。