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《政府投资条例》施行在即,社会投资人的挑战、机遇与应对

信息来源:建领城达所  时间:2019-05-07  作者:李瑞升

? ? 2019年5月5日,国务院公布《政府投资条例》。这一在政府投资领域具有里程碑意义的重要行政法规,在原国务院法制办公室于2010年公布《政府投资条例(征求意见稿)》之后,历经九年时间最终尘埃落定,并将在2019年7月1日开始实行。条例规定了哪些主要内容、将对社会投资人[1]产生哪些冲击和挑战、社会投资人应该如何应对并化危为机?这是本文关注并将开展分析的内容。

一、《政府投资条例》主要内容

? ? 1. 明确界定政府投资的定义和范围

? ? 本次条例的一大亮点在于明确了政府投资的定义和方式。根据条例第2条,政府投资是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动;根据条例第6条,政府投资资金投入方式包括直接投资和资本金注入、投资补助、贷款贴息等方式。自此,不论由政府部门自身进行,还是通过各地平台公司或其他国有企业进行,不论是直接投资还是出资、补助行为,只要使用了预算资金(包括依法发行政府债券募集的资金),就构成政府投资行为,需受本条例规制

? ? 此外,条例第3条明确了政府投资的范围。根据该条,政府投资资金应当投向市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目,并以非经营性项目为主,且将针对政府投资范围建立定期评估调整机制。

? ? 2. 规范政府投资的决策程序并建立政府投资年度计划制度

? ? 条例另一大亮点在于终于统一规范了政府投资的决策程序。

? ? 首先,条例明确了政府投资决策的依据,即第8条规定的国民经济和社会发展规划、中期财政规划和国家宏观调控政策,以及当地的财政收支状况。今后开展政府投资行为必须符合上述规划及国家宏观调控政策的要求、与当地财政情况相适应,且不得存在违规举借债务筹措政府投资资金的行为。

? ? 其次,条例进一步规范了政府投资项目审批制度,明确了项目单位应当编制和报批的文件、投资主管部门或者其他有关部门审批项目的依据和审查事项,并规定审批重大政府投资项目应当履行中介服务机构评估、公众参与、专家评议、风险评估等程序。[2]

? ? 最后,条例立足资金统筹规范安排,将政府投资年度计划与本级预算相衔接,明确政府投资年度计划是对资金按年度落实到项目的基本方式,是全流程管理的关键抓手。条例以“出钱”为线索,对政府投资项目在投资金额、资金来源、建设内容及规模、建设工期等方面进行全方位约束,实现对政府投资项目的规范化管理。

? ? 3. 严格项目实施和事中事后监管

? ? 本次条例在政府投资项目的实施及监管层面作出了大量规定:

? ? 其一,条例强化投资概算的约束力,明确经核定的投资概算是控制政府投资项目总投资的依据:投资概算超出投资估算的110%时,审批部门可要求项目单位重新报送可行性研究报告;后期确需增加投资概算时,项目单位应当提出调整方案及资金来源,报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定。这结束了长期以来各类规范性文件仅各自针对使用中央、省级或地市级预算资金进行投资的概算管理,未形成全方位概算管控,且概算调整条件、程序不明确、不统一的窘迫局面,进一步强化了通过概算控制投资规模的制度。

? ? 其二,条例规定了政府投资项目的开工、工期管理、工程变更、竣工、结算程序:第20条明确政府投资项目开工建设应当符合规定的建设条件,不得违法违规强令开工;第21条严格限制政府投资项目的工程变更;第24条明令禁止非法干预工期行为;第25条原则性地规定了项目建成后的竣工验收、财务结算程序。

? ? 最后但也是影响最为重大的一点,条例第22条明确规定政府投资项目所需资金应当按规定确保落实到位,并禁止施工单位的垫资建设行为。这将对中国规模庞大的政府投资市场产生重大且深远的影响,为参与政府投资项目的社会投资人带来重大挑战和机遇,具体内容将在下文展开分析。

? ? 二、条例出台后,社会投资人的机遇、挑战与应对

? ? 面对《政府投资条例》的上述要求,特别是其中一些新要求,以建筑施工企业和金融企业为首的社会投资人,今后参与政府投资项目将受到重大冲击和影响。作者认为这其中既有的不利影响和困难、挑战,也有迎风而上的机遇,社会投资人需要冷静分析、沉着应对。

? ? 1.谨慎对待BT、EPC+F等不规范的政府投资模式

? ? 《政府投资条例》第22、34条命令禁止垫资施工行为,且通过多个条文反复强调政府投资须与财政收支相适应、以预算约束投资、通过资金来源和支付强化项目管理。因此,一方面,政府投资项目中涉及垫资施工的内容均明确为不合规;另一方面,长期以来对BT模式暧昧不明的监管态度已经终结,不论是政府部门自行开展,还是通过当地平台企业、其他国有公司开展的BT项目,均不具有合法合规性。而对于近年来兴起的“EPC+F”模式,即承包方为发包人解决部分或全部项目融资的工程总承包模式,由于其实质上也构成无预算约束、未落实资金来源、由施工单位垫资建设的项目,落入条例第22条的禁止范围,作者认为这一模式同样无法再游走在“灰色地带”,属于不合规的项目实施模式

? ? 因此,社会投资人需要谨慎辨别政府投资项目的实施模式,特别应当关注项目的资金来源、付款节点,对于BT、EPC+F或类似的垫资项目,不予承接或者在合法化的情形下再予承接。

? ? 此外,由于条例目前尚未实施,按照法不溯及既往的原则,已经或正在实施的BT、EPC+F项目不应受到该条例影响。但结合财办金[2017]92号文出台后,各地财政部门按照文件最新要求倒查在库PPP项目的做法,不排除地方政府今后按照《政府投资条例》整改、清理此前已经或正在实施的BT、EPC+F项目。对此,社会投资人也需要做好准备,必要时可根据投资合作协议有关“法律政策变更”“不可抗力”的约定,以及《合同法》《民法总则》中有关不可抗力的规定,主张自身免责、要求政府方承担相应责任后果,甚至提前解除相关合同

? ? 2. 加强对工程概算的管理

? ? 工程概算管理是《政府投资条例》中非常重要的一项制度。通过可研投资估算、初步设计投资概算、施工图预算、竣工结算、财务决算程序的环环相扣、层层传递,全方位、全过程的投资控制得以实现。结合条例第12、23条对概算超估算、概算调整的程序限定,以及条例第32、34条对违反概算制度的责任规定,可以预见今后政府投资项目的投资控制将十分严格:违规调概、超概将导致停工、停止付款甚至收回资金的严重后果相关人员也可能被追究个人责任。

? ? 目前,实践中政府投资项目的投资控制做得并不好,大量存在的现象是:一方面,政府方急于上马工程项目,可研报告对投资额的估算不足、初设文件的设计深度有限,工程往往做着做着才发现存在各种漏项,需要变更、新增投资额;另一方面,政府方囿于财力,不能上马投资规模太过巨大的项目,但又存在高额投资的需求和冲动,因此在项目策划阶段通过各种方式压缩投资额,以满足相关政策法规的要求,但这些被压缩的投资额总会在工程建设过程中暴露出来,并最终导致实际投资额“反弹”。

? ? 上述常见情形,或许在过去还可以通过不规范的调概程序、剥离超限投资额并包装成新项目实施等方式规避超概风险。但在《政府投资条例》全方位管控预算资金、全流程控制投资额的规制之下,以往的解决手段很可能不再奏效。对此,社会投资人一定要高度重视,不能再有“工程反正干了,钱总会给我”的侥幸心理:

? ? 第一,社会投资人在项目承接阶段需要仔细研判可研报告和初设文件,及时针对报告、文件中的各缺项、漏项提出意见,争取在项目承接前调整投资概算,预防超概风险。对于政府财力不足但“压缩包装”的项目,一定要谨慎承接。

? ? 第二,工程建设过程中,社会投资人一定要谨慎对待各类工程变更。如果确实需要变更建设规模和内容,一定要按照法定程序由原审批部门审批。对于政府方单方提出的新增工程需求,应当根据投资合作协议及本条例作出及时回应,拒绝政府方的无理要求。

? ? 3. 应对可能的工程停建风险,并规范工期管理

? ? 一方面,条例第20条明确规定政府投资项目开工建设应当符合法定建设条件,这主要包括完成相关土地的征收拆迁、办理包括工程规划许可和施工规划许可在内的相关许可证照。对于正在实施、但建设条件并未完全成就的政府投资项目,监管部门可能依据《政府投资条例》要求停工。对此,社会投资人应当根据相关投资合作协议,明确办理实现开工建设条件的义务主体:如果相关义务由自身承担,应当及时履行;如果相关义务由对方承担,则应及时催告对方履行并告知可能的停工后果。

? ? 另一方面,条例第24条明令禁止非法干预工期的行为。作者认为这是对参与项目建设的社会投资人的“保护符”。实践中,存在政府方未按约履行土地报批、征地拆迁、管线迁移、办理证照等义务并严重影响工期,但仍强令施工甚至不合理要求赶工的现象。社会投资人苦于行政压力,往往不得不听从安排。条例施行后,社会投资人可将条例作为“有力武器”,更理直气壮地回应针对工期的不合理要求。当然,作者也关注到条例第34条第6项将“无正当理由不实施或者不按照建设工期实施已批准的政府投资项目”作为项目单位及相关人员的处罚情形,实践中“以停工换取利益”的做法存在重大法律风险,社会投资人也应谨慎决策。

? ? 4. 优选PPP项目

? ? 通过《政府投资条例》《政府采购法》和PPP领域的相关规范性文件,中央政府控制地方债务、规范政府投资行为的思路已经非常明确:除通过预算(包括发行专项政府债券)安排的政府投资项目,以及合规开展的PPP项目[3],各地政府不能再亲自或通过平台公司实施不规范的BT、EPC+F、委托代建等模式的项目,除非这些项目的资金不使用预算资金、不涉及政府财政、全部由企业作为市场主体解决

? ? 因此,除由政府直接注入资金并多由当地国有企业开展的项目(如轨道交通、保障房等项目),PPP项目将成为“大浪淘沙”之后具备预算支持、存在合法合规依据,且市场化竞争较为充分的政府投资项目,社会投资人可以更加关注,并优选适合自身的合规项目。

? ? 历经九年时间,最终出台的《政府投资条例》反映了我国近年来深化投融资体制改革和“放管服”改革的重要举措,体现了中央加强对政府投资进行管理的决心,结束了长期以来政府投资领域主要依据规范性文件、部门规章和地方相关规定进行管理,权威性不足、指导性不够、约束性不强的尴尬局面。面对数以万亿元计算的政府投资市场,社会投资人该如何应对本次条例带来的挑战与机遇,不仅在于认真领会《政府投资条例》的内涵,更有赖于理解并遵从中央和地方政府对该条例的后续执行。


注:

[1]本文中“社会投资人”的概念,系指传统政府投资项目中,与政府或其指定的平台公司相对应的一方。

[2]参见何立峰:《认真贯彻<政府投资条例>依法更好发挥政府投资作用》,《人民日报》2019年5月6日第6版。

[3]关于PPP项目与政府投资项目的关系、PPP项目是否受到《政府投资条例》约束,本文暂不分析,但鉴于PPP项目在前期程序、内容要求等方面存在相对独立的监管与规范方式,本文暂将PPP项目与政府投资项目并列。